Rede von Herrn Rieder Beat im Parlament


Ständerat - Wintersession 2020 - Zweite Sitzung - 01.12.20 - 08h15

Rieder Beat (M-CEB, VS):

Als Präsident der Kommission für Rechtsfragen war ich sehr froh, dass wir die Frage der Verfassungsmässigkeit im Rahmen der Expertenanhörungen ausgiebig erörtern konnten. Wir haben gemerkt, wie Kollege Jositsch ausgeführt hat, dass die Hälfte der Verfassungsrechtler sagen, dass wir das Thema auf Gesetzesstufe regeln können; die andere Hälfte sagt, dass es verfassungswidrig sei, wenn wir es auf Gesetzesstufe regeln, und dass wir die Ehe für alle in eine Verfassungsnorm giessen müssten.
Bereits eingangs eine kurze Entgegnung an Herrn Kollege Jositsch: Wenn Sie eine zeitgemässe Auslegung der Verfassung so interpretieren, wie Sie das hier machen, dann können Sie die Verfassung jedes Jahr aufs Neue auslegen. Dann wird die Verfassung beliebig. Dann werden der historische Hintergrund, der eigentliche Wille, die Absicht, die Gesamtabsicht des Verfassunggebers hinfällig. Das ist äusserst gefährlich, weil die Verfassung dann je nach Mehrheit so oder so ausgelegt werden kann. Darum brauchen wir ja gerade die Modalität der erschwerten Verfassungsänderung, wobei unsere Verfassung grundsätzlich ja relativ einfach geändert werden kann.

Der Bundesrat selbst bzw. das Bundesamt für Justiz hat sich eigens und ausführlich zur Verfassungsmässigkeit dieser Vorlage geäussert. Wenn Sie die Verhandlungen in unserer Kommission mit der gebührenden Neutralität aus einer Drittperspektive betrachten, stellen Sie fest: Es ist offenkundig, dass die Verfassungsmässigkeit der Vorlage zumindest kontrovers beurteilt wird.

Bei der Beurteilung dieser Vorlage ist nicht allein dem verfassungsrechtlichen Aspekt Rechnung zu tragen, sondern auch die politische Tragweite der Vorlage ist nicht aus den Augen zu verlieren. Beide Aspekte führen mich zum gleichen Schluss: dass wir den Rückweisungsantrag der Minderheit Engler annehmen sollten und die Ehe für alle über den Weg einer Verfassungsänderung dem Volk und den Ständen zur Annahme oder zur Ablehnung vorlegen müssen.

Ich persönlich bin der Meinung, dass das Schweizervolk eine gesellschaftspolitisch so wichtige Frage über den Weg einer obligatorischen Verfassungsabstimmung entscheiden sollte.

Die politische Komponente ist je nach Sichtweise und Parteizugehörigkeit ideologisch geprägt. Ich persönlich bin der Meinung, dass das Schweizervolk eine gesellschaftspolitisch so wichtige Frage über den Weg einer obligatorischen Verfassungsabstimmung entscheiden sollte. Wir bemühen die Volkssouveränität oftmals für weit weniger wichtige Themen und können es uns sogar erlauben, über belächelte Themen wie jenes der Hornkuh-Initiative abstimmen zu lassen. Es wäre politisch unverantwortlich und würde der Vorlage einen Bärendienst erweisen, würde man so breit und kontrovers diskutierte Themen wie die Ehe für alle nicht auf Verfassungsstufe regeln und entsprechend auch von Volk und Ständen beurteilen lassen.

Ja, es stehen - wie es bereits in der Kommission erwähnt wurde - einige Elefanten im Raum. Der grösste Elefant ist natürlich die Voraussetzung, die es in der Schweiz nun mal für jede Verfassungsänderung braucht, nämlich die Annahme einer Verfassungsänderung durch das Volk und die Mehrheit der Kantone. Schaltet man diese Voraussetzung bei der Ehe für alle nun aufgrund des Entscheids für eine Gesetzesänderung aus, schwächt das die Legitimität der Vorlage. Darüber hinaus schwächt es im Kern eigentlich alles, wofür wir hier im Ständerat stehen sollten. Was wäre denn, wenn diese Vorlage als Gesetz vors Volk käme und zwar das Volksmehr, aber nicht das Ständemehr erhielte? Die Mitspracherechte der Kantone bei Verfassungsänderungen sind nun mal seit 1848 gegeben. Das ist eines der Fundamente unserer direkten Demokratie, und deswegen gibt es in diesem Land überhaupt noch Kantone und einen Ständerat. Diese Verfassungsgrundsätze kann man nicht mit der einfachen Position wegwischen, dass gesellschaftspolitische Fragen grundsätzlich nicht über das Ständemehr entschieden werden sollten - ein solches Staatsverständnis rüttelt an den Grundsätzen unserer Verfassung und an der Legitimität dieser Kammer.

Diese politischen Aspekte sind aber eigentlich völlig sekundär. Für mich als Mitglied des Ständerates ist die simple Frage entscheidend: Ist diese Vorlage in allen Punkten verfassungskonform, ja oder nein? Ich komme mit der Minderheit zum Schluss: Sie ist es nicht. Für jene, die zweifeln, ist die zweite Frage noch viel wichtiger: Falls die Frage der Verfassungskonformität strittig ist, können wir dann, quasi in dubio pro Gesetz und contra Verfassung, auf eine Verfassungsänderung verzichten? Auch hier ist meine einfache Antwort: nein. Ich versuche Ihnen das nun argumentativ darzulegen.

Der Ständerat sollte verfassungswidrige Gesetze in jedem Fall zurückweisen und die Initianten auf den Verfassungsweg verweisen.

Wir müssen diese Fragen hier im Ständerat beantworten, weil die Schweiz - wie Sie wissen - keine Verfassungsgerichtsbarkeit hat und die Verantwortung für eine verfassungskonforme Gesetzgebung damit einzig und alleine beim Parlament und namentlich beim Ständerat liegt. Ich streue gerne ein wenig Salz in Ihre Wunden: Es war gerade der Ständerat, der im Jahr 2012, nachdem der Nationalrat die Einführung eines Verfassungsgerichtes vorgeschlagen hatte, dies vehement ablehnte. Wieso tat er dies? Weil gerade der Ständerat in der Lage sein solle, dafür zu sorgen, dass jedes Gesetz verfassungskonform ist. Falls es nicht verfassungskonform ist, müsste eben der Weg über die Verfassungsrevision eingehalten werden, unabhängig davon, welche Frage auf dem Tisch liegt. Dem einen ist diese Frage wichtig, dem anderen jene. Der Ständerat sollte verfassungswidrige Gesetze in jedem Fall zurückweisen und die Initianten auf den Verfassungsweg verweisen. Wir, die Minderheit, sind sogar bereit, dies im Ständerat anzuschieben. Sie haben Herrn Kollege Engler gehört: Wir sind bereit, eine solche Vorlage mit der Mehrheit auszuarbeiten.

Die Vorlage ist in zwei Punkten verfassungswidrig: Die Einführung der Ehe für alle verstösst einerseits gegen Artikel 14 und andererseits gegen Artikel 119 Absatz 2 Litera c der Bundesverfassung. Ich nehme den einfacheren Punkt vorweg. Gemäss dem Wortlaut von Artikel 119 Absatz 2 Buchstabe c dürfen Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung lediglich bei der Indikation von Unfruchtbarkeit und lediglich als Ultima Ratio angewendet werden. Im französischen Text der Verfassung steht hier der Begriff "stérilité". Unfruchtbarkeit ist ein medizinischer Terminus. Gemäss der Definition nach ICD-10 der WHO liegt sie beim Menschen vor, wenn nach einem Jahr trotz regelmässigem ungeschütztem Geschlechtsverkehr zu optimalen Zeitpunkten keine Schwangerschaft entsteht. Damit wird deutlich, dass eine Unfruchtbarkeit bei gleichgeschlechtlichen Paaren oder bei alleinstehenden Personen, also bei Personen ohne Partner des anderen Geschlechts, per definitionem nicht vorliegen kann. Eine grammatikalische Auslegung von Artikel 119 Absatz 2 Buchstabe c der Verfassung alleine genügt schon, um die Bestimmung von Artikel 255a ZGB gemäss dieser Vorlage als unzweifelhaft verfassungswidrig einzustufen.

Der Einwand eines Teils der Lehre, wonach nicht von vornherein klar sei, ob die Verfassung diesem medizinischen Verständnis verpflichtet sei oder ob Unfruchtbarkeit im verfassungsrechtlichen Sinne nicht umfassend als unerfüllbarer Kinderwunsch zu interpretieren sei, ist schlicht falsch, weil es auch bei historischer und teleologischer Auslegung dieser Verfassungsbestimmung nicht dem Willen des Verfassunggebers entspricht. Dies wurde zweifach durch den Gesetzgeber bestätigt: Das 2004 erlassene Partnerschaftsgesetz verbietet in Artikel 28, ausdrücklich gestützt auf die Bundesverfassung, homosexuellen Paaren den Zugang zur Fortpflanzungsmedizin. Auch Artikel 3 des Fortpflanzungsmedizingesetzes geht davon aus, dass die Indikation der Unfruchtbarkeit im medizinischen Sinne verstanden wurde und vom Gesetzgeber so verstanden wird. Der Sinn und Zweck der Regelung von Artikel 119 Absatz 2 Litera c der Verfassung - den Zugang zum Fortpflanzungsverfahren auf Paare mit verschiedenem Geschlecht zu beschränken - wird mit dem Interesse des Kindeswohls erklärt. Weil jede Person Zugang zu den Daten über ihre Abstammung hat, ist insbesondere auch im Sinne des Kindeswohls sicherzustellen, dass der Zugang zum Fortpflanzungsverfahren so geregelt ist, dass diesem Anspruch Rechnung getragen wird. In diesem Zusammenhang sei auch Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention erwähnt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgehalten, dass das Recht auf Identität gemäss Artikel 8 EMRK auch diesen Anspruch einschliesst, seine Abstammung zu kennen. Das heisst mit anderen Worten, es gibt einen Sinn hinter dieser Verfassungsbestimmung. Falls Sie den Sinn abändern wollen, müssen Sie die Verfassung abändern.
Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass Artikel 119 Absatz 2 Buchstabe d der Verfassung ausdrücklich alle Arten von Leihmutterschaft verbietet. Dies hat zur Folge, dass zwei homosexuelle Männer von Verfassung wegen nicht zu einem Kind kommen können. Es ist auch aus diesem Grund und unter Berücksichtigung von Artikel 8 der Verfassung, den Herr Kollege Jositsch erwähnte, eben gerade nicht im Sinne der Gleichheit, dass wir lesbischen Paaren den Zugang zur Fortpflanzungsmedizin ermöglichen sollten, zumal damit neue Diskriminierungen geschaffen würden. Was wäre mit alleinstehenden Personen? Was wäre mit Ehegatten, die aus anderen Gründen die Fortpflanzungsmedizin wählen? Sie sehen: Sie werden weitere Konfliktfelder öffnen, wenn Sie diese Frage nicht auf Verfassungsstufe klären.

Der Bundesrat hat übrigens vor einer diesbezüglichen Änderung des Gesetzes gewarnt, und zwar gerade aus den vorgenannten Gründen. Der Bundesrat selbst hat 1996 im Rahmen der Botschaft zum Fortpflanzungsmedizingesetz die verfassungsrechtlichen Begriffe der Unfruchtbarkeit im vorgenannten medizinischen Sinne definiert und dies 2013 in der Botschaft zur Präimplantationsdiagnostik bestätigt.

Mit anderen Worten: Bei der Anwendung jeglicher Auslegungsmethodik zur Verfassungsbestimmung von Artikel 119, grammatikalisch vom Wortlaut, historisch und teleologisch vom Willen des Verfassunggebers her und auch bei einer zeitgemässen Auslegung, sind die Bestimmungen des Nationalrates und der Mehrheit der RK-S verfassungswidrig. Daran ändert auch der nette Versuch der Mehrheit der RK-S nichts, mit einer Neuformulierung einen Teil der Verfassungswidrigkeit zu vermeiden.
Mit einer Uminterpretation der Unfruchtbarkeit - was Sie, Herr Kollege Jositsch, mit einer zeitgemässen Auslegung im Sinne eines unerfüllten Kindeswunsches vorgeschlagen haben - hätte die Verfassungsbestimmung nur noch die Bedeutung, dass die heterosexuellen Paare von der Fortpflanzungsmedizin ausgeschlossen würden, wenn sie nicht aufgrund einer Unfruchtbarkeit oder aufgrund der Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit, sondern aus irgendwelchen anderen Gründen der Fortpflanzungsmedizin bedürften. Dass der Verfassunggeber bei der Erstellung der Verfassung nur diese Paare im Visier hatte, kann doch wohl niemand hier im Rat ernsthaft behaupten. Diese Auslegungsvariante pervertiert geradezu den eigentlichen Sinn von Artikel 119 der Verfassung und kann aus meiner Sicht nicht ernst genommen werden.

In Hinblick auf die Auslegung von Artikel 14 der Verfassung ist bedenklich, dass auch das immer wieder zitierte Gutachten des Bundesamts für Justiz selbst in diesem eindeutigen Fall einer Verfassungswidrigkeit die Frage offenliess und nicht den Mut hatte zu sagen, was allen ins Auge stach: offenkundige Verfassungswidrigkeit. Das wirft einen schlechten Blick auf dieses Gutachten. Ich komme bei Artikel 14 darauf zurück.
Insgesamt ergibt sich somit gestützt auf Artikel 119 Absatz 2 Litera c der Verfassung, dass die Samenspende für lesbische Paare verfassungsrechtlich unzulässig ist. Auch hier müsste folglich die Verfassung geändert und die Zustimmung von Volk und Ständen eingeholt werden.

Nun komme ich zum zweiten Punkt. Dieser ist viel konfliktreicher. Es geht um die Frage, ob die gesamte Vorlage verfassungswidrig ist, weil sie gegen Artikel 14 der Verfassung verstösst. Die Befürworter dieser Gesetzesänderung wollen über eine zeitgemässe Auslegung von Artikel 14 die Verfassungsmässigkeit begründen. Hierzu haben Sie beide Seiten gehört. Ich befasse mich nicht mit einer zeitgemässen Auslegung einer sehr jungen Bundesverfassung. Sollte eine solche aufgrund der Geschichte von Artikel 14 im Rahmen der Gesamtrevision der Bundesverfassung wirklich möglich sein - mit all den Zwischenschritten, die Ihnen von Herrn Kollege Engler aufgezeigt wurden -, würde der ursprüngliche Wille des Verfassungsgebers zukünftig absolut belanglos. Diese Methodik der Verfassungsumdeutung im negativen Sinn des Wortes ist abzulehnen.

Der Bundesrat hat sich das nicht so einfach gemacht, er hatte eine differenziertere Haltung. Zu dieser komme ich jetzt, und hier geht es um den Kern des Ganzen. Der Bundesrat und das Bundesamt für Justiz haben in der Kommission die Auffassung vertreten, dass Artikel 14 der Bundesverfassung ein Grundrecht darstelle, das den Zugang zur Ehe gewährleiste. Die Definitionsmacht bei der Ehe sei aber immer beim Gesetzgeber gewesen und von diesem konkretisiert worden, da Artikel 14 der Bundesverfassung die Ehe nicht definiere. Den vormaligen Artikel 54, den Vorläufer von Artikel 14, habe man 1874 nicht etwa mit der Absicht in die Verfassung aufgenommen, die Ehe zu definieren, sondern nur in der Absicht, gegen jegliche, vor allem konfessionelle und/oder oder ökonomisch motivierte kantonale Ehehindernisse vorzugehen. Mit anderen Worten: Artikel 54 bzw. Artikel 14 der Bundesverfassung sei als Abwehrrecht gegen kantonale oder kirchliche Ehehindernisse gemacht worden, nicht aber, um auf Verfassungsstufe das Eheinstitut inhaltlich zu definieren. Daher seien wir, der Gesetzgeber, in der Definition der Ehe völlig frei und könnten auf Gesetzesstufe die Öffnung z. B. für gleichgeschlechtliche Paare, aber auch darüber hinaus, jederzeit durchführen. Mit anderen Worten: Artikel 14 der Bundesverfassung schütze nicht irgendein Institut der Ehe, einen bestimmten Ehebegriff, sondern diene - historisch ausgelegt - zum Schutz eines jeglichen Ehebegriffs.

Diese historische Auslegung von Artikel 14 der neuen bzw. Artikel 54 der alten Verfassung wurde in der Kommission brillant vorgetragen, ist sehr gewagt und schlussendlich völlig falsch. Wieso? Bei der Methodik der historischen Auslegung ist auf den subjektiven Willen des damaligen Gesetzgebers abzustellen. Dieser Wille ist in der Regel sehr schwer feststellbar, weshalb bei der historischen Auslegung ebenso und viel wichtiger auf die objektiven historischen Auslegungsmechanismen zurückzugreifen ist. Elementar ist die Bedeutung, die einer Norm durch die allgemeine Betrachtung zur Zeit ihrer Entstehung gegeben wurde, oder anders gesagt: Es ist nicht alleine auf den subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers abzustellen, sondern auch auf den Sinn der Norm vor dem Hintergrund des damaligen allgemeinen Verständnisses.

Der Bundesrat hat durchaus recht, wenn er sagt, dass diese Verfassungsnorm eine Abwehrnorm zum Schutz der Ehe gewesen sei. Aber er unterliegt einem methodischen Auslegungsfehler, wenn er behauptet, dass mit Artikel 54 der alten Verfassung nicht auch der Ehebegriff als solcher nach dem damaligen allgemeinen Verständnis festgelegt worden sei. Selbstverständlich kommt es niemandem in den Sinn, behaupten zu wollen, dass man 1874 den Ehebegriff offengelassen hatte und nicht definieren wollte, damit dann später der Gesetzgeber auf der zivilrechtlichen Gesetzgebungsebene tun und lassen konnte, was er wollte. Es war vielmehr so, dass der Ehebegriff dannzumal völlig unbestritten war und sich die damalige Gesellschaft inklusive der Verfassunggeber gar keine Fragen zu diesem Begriff gestellt hatte. Er war vordefiniert. Andere Vorstellungen einer Ehe als jene einer heterosexuellen wurden nicht mal im Ansatz diskutiert. Damit war der Ehebegriff selbstverständlich auch gemäss historischer Auslegung, und zwar nach objektiv historischer Auslegung, bereits verbindlich in dieser Norm geregelt. Ich habe mir die Mühe gemacht, einmal das Bundesblatt 1865 III 609 anzuschauen. Auch das Bundesblatt 1872 I 825 ist lesenswert. Der Ehebegriff war definiert, man sprach dort von der Erleichterung der Bedingungen zur Gründung eines Familienstandes und von Brautleuten. Genau hier fängt das Problem an. Dieser Ehebegriff wurde 1999 in die neue Bundesverfassung übernommen und später von Bundesrat und Bundesgericht verschiedentlich bestätigt.

Versuchen Sie nie, eine Verfassung über die Absichten zu definieren, sondern versuchen Sie, sie über den eigentlichen Willen, die eigentliche Auffassung des Verfassunggebers zu erklären.

Wenn Sie einen kurzen Exkurs erlauben: Im Bundesgerichtsentscheid 126 II 425 steht: "Nach vorherrschender Auffassung gehen Artikel 54 Absatz 1 aBV bzw. Artikel 14 BV von einem traditionellen Verständnis der Ehe als einer auf Dauer angelegten, umfassenden Lebensgemeinschaft zwischen zwei Menschen unterschiedlichen Geschlechts aus." Der Versuch, diese Norm alleine aus den Absichten ihrer Schöpfer zu erklären, ist natürlich völlig abwegig. Vielmehr ist diese Verfassungsnorm aus den 1870er-Jahren, welche dann 1999 in Artikel 14 aufgenommen wurde, so zu verstehen, wie man sie zu jener Zeit gebraucht hat, und genauso verhielt es sich auch mit dem Ehebegriff. Auch nach objektiver historischer Auslegung ist daher der Ehebegriff in Artikel 14 als solcher der Begriff einer heterosexuellen Ehe. Will man dies ändern, dann muss man die Verfassung ändern. "It's not the intended meaning, it's the original meaning" - Sie können das beim berühmten US-Verfassungsrechtler Antonin Scalia nachgelesen. Versuchen Sie nie, eine Verfassung über die Absichten zu definieren, sondern versuchen Sie, sie über den eigentlichen Willen, die eigentliche Auffassung des Verfassunggebers zu erklären.

Damit fällt die Argumentation des Bundesrates in sich zusammen, dass man aus dem ursprünglichen Artikel 54 und dem neuen Artikel 14 keinerlei Ehebegriffe ableiten könne und es daher dem Gesetzgeber offenstehe, die Ehe auf Gesetzesebene zu definieren, wie Sie es gerne möchten. Artikel 54 und sein Nachfolgeartikel 14 gingen inhärent vom Begriff einer heterosexuellen Ehe aus. Will man dies ändern, dann braucht es eine Verfassungsänderung. Dies zeigt ja gerade auch das Verhalten des Gesetzgebers nach 1999; Kollege Engler hat Ihnen das dargelegt. Der Bundesrat bedient sich zur Begründung der Verfassungsmässigkeit dieser Vorlage einer Auslegungsmechanik, die schlicht unvollständig und gekünstelt wirkt und es auch ist.
Nun bin ich Ihnen noch die zweite Begründung schuldig, nämlich zur Frage: Wie verhalten wir uns - ich habe in der Kommission überhaupt nicht gesprochen, darum erlaube ich mir hier, meine Ausführungen zu verlängern - wenn die Verfassungskonformität eines Gesetzes strittig ist? Ich gehe davon aus, dass Sie in der Debatte von beiden Seiten Argumente hören werden, die Sie überzeugen - können wir uns dann auf den Standpunkt stellen, dass wir ein vielleicht verfassungskonformes oder ein vielleicht verfassungswidriges Gesetz in Kraft setzen, nach dem Grundsatz in dubio pro Gesetzesänderung und contra Verfassungsänderung?

Genau das ist für mich der letzte und entscheidende Punkt, wieso ich den Rückweisungsantrag der Minderheit Engler unterstütze. Wir alle wissen, dass wir kein Verfassungsgericht haben und das Parlament alleine für die Einhaltung der Verfassung in den Gesetzen verantwortlich ist. Das Bundesgericht als höchste Justizbehörde kann zwar in ständiger Praxis feststellen, dass ein Gesetz ganz oder in einzelnen Punkten verfassungswidrig ist, es muss es dann aber trotzdem anwenden. Das Bundesgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Gesetzgeber, das heisst wir, eine Norm verfassungskonform erlassen will. Damit gibt das Bundesgericht im Zweifel jeweils den Ausschlag zugunsten der Verfassungsmässigkeit unserer Gesetze und versucht diese dann auch entsprechend anzuwenden. Das wiederum verlangt von uns bei der Beurteilung der Frage der Verfassungskonformität eine entsprechend erhöhte Aufmerksamkeit in jenen Fällen, in welchen diese offenkundig umstritten ist, denn die Judikative geht ihrerseits davon aus, dass wir im Zweifel jeweils die Verfassung ändern und nicht nur ein Gesetz erlassen. Die Verfassungskonformität des Gesetzes muss von uns garantiert werden. Dementsprechend müssen wir uns in Fällen, wo die Verfassungskonformität umstritten ist, eben auch entsprechend verhalten und den sicheren Weg der Verfassungsänderung einschlagen.

Daher bitte ich Sie, dem Minderheitsantrag Engler zuzustimmen und hier nicht den Weg des geringsten Widerstands zu wählen.

Mich meines Vaters berauben lassen???